选购玻璃杯的方法和技巧

合同法第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

在实证主义和法律与道德的分离一文中，哈特一直强调说法律与道德之间存在着必然的联系，还嘟嘟囔囔地说不能因为承认狭义的真理就放弃追求更广泛的真理[5]622等等。然而，问题在于，这一异己观点还与哈特的基本学术主张直接相互矛盾，从而构成哈特法律思想中的彼此打架现象，从而形成一处自相矛盾的说法，在自己的学术理论体系中留下一条深深的裂缝。

更加令人不安的是，面对一个现实问题，即如何对待纳粹德国法院的依法审判，哈特似乎缺乏充分的理论准备，他多少有些仓促上陈，有些随意地表达自己的意见，这就导致重复舆论中的多数意见等等。另一方面，哈特又从基于人们刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求[1]124出发，强调了继续坚持法律与道德分离的理由。第三，这里所说的自相矛盾，不是是非对错层次上的性质判断。二、哈特对法律与道德关系的认识 对于法律与道德问题，哈特有自己的系统思考。在这个意义上讲，哈特对于自然法理论的接受就不再是偶然的、零散的接受了，而是构成其法律思想特色的一种接受 （1）。

例如，在哈特的论文，即实证主义与法律与道德的分离一文中，哈特强调过这个主题。这三个命题或学说，我将其概括为三个一。[27]See Derek Parfit,On What Matters,Volumes 1,Oxford University Press,2011,p.79. [28]See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978,p.106. [29]See Neil MacCormick,Coherence in Legal Justification, in A. Peczenik et al.(eds.),Theory of Legal Science,D. Reidel Publishing,1984,pp.235-238. [30]同注[1]，第350-351页。

[40]参见注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第132-139页。除此之外，一切都是不必要更是不正当的。法条主义者明确指出，在法律不确定性引起实践争议因而无法可依的情况下，学界‘甲说乙说随便说无助于问题的解决，而通说的存在就能够为司法裁判提供稳定性、可预见性，从而减少了执法、司法成本。制定这样一部法律的立法者除了遭受对法律内容不正义的指责之外，还得额外承受说不通（make no sense）、无法理解（unintelligible）之类的批评。

现代中国人对三不朽的看法最具有代表性的是社会不朽论，参见胡适:《不朽:我的宗教》，载《胡适文集》（第二卷），北京大学出版社2013年版,第529-530页。基于这一修正，法条主义者或法教义学家会主张，因为有实在法的拘束，我们不必、也不能过度理论化地处理法律实务上的议题。

法教义学将法律概念、原则、制度以及由此构成的法律规范编织成一个结构化的网，就此而言，法教义学又可称作法网结构学。法条主义的这两个特征可以被概括为文本最大化和理论最小化。对死者概念最完整和严谨的界定应该是曾经存在过而现在不复存在的自然人，换言之，指的是死前的自然人。据学者研究，德国法学界的通说概念大致上等同于支配性意见，是指针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人持有的法律意见（法教义学意见），所以通说也被称作‘多数意见。

这两个问题似乎也没得到体系性解决，也构成了另一种体系的破裂或不圆满。通说只不过是某种正面的副产品，是为了给出对某个法律案件的合理判决、对某个法律条文的合理理解或对某个争议问题的合理解决等。此外，这些关于草的形态的信念高度同质化，它们仅仅是一些琐碎的具体信息，只关涉到特定和有限时间、空间内的偶然事实。就如同医生与医学研究者往往也会就诊断或者治疗方案达成共识一样，诊断与治疗方案的共识往往反映了医学最前沿和成熟的进展，可以有效指导并规范医生的诊断和治疗。

在这里，我辩护的是这样一种对于法律学问的观点：真正的实践活动离不开理论，而理论反思也离不开实践。遗憾的是，这种从形式平等角度来理解同案同判或司法统一的视角也难以成立。

[23]用法条主义和法律教义学的惯用术语说，它是法律教义（legal doctrines）或学说的融贯，而不是文本本身的融贯。相反，在这时候说不定还是把判断的自主性留给法官更好。

法官对法律的创造性解释不但往往是狗尾续貂，更是一种政治权力上不折不扣的僭越。在更强的意义上，解决不只终结司法上的不确定性，同时还意味着妥当或合理地回答司法中法律适用的实践问题。从合理—可理解性体系性要求的角度看，这两种学说的体系性破裂和不圆满使得法律在面对死者名誉保护这一实践难题时无法给出理智上可以理解并妥当认可的答案。要回应这种独立于内容的形式批评，就必须给出某种合理化的过程，使得法律文本能够被合理地理解并免于这类批评。然而，实践问题的解决这一表述仍然是相当模糊的说法。在法律中，当我们说两个或多个法律命题或要求一致或相容，我们是在说它们作为命题可以同时为真或作为（实践）要求相容。

薄弱的融贯性概念符合文本最大化—理论最小化的实用主义原则，但薄弱的融贯性概念本身即无法成立，类型化随意区分的存在更是无助于分辨法律学说的高下低劣。这就意味着，依据通说作出判决将得到最大多数人的支持，从而也最有助于法律实现其提供稳定的可预期性和高效的社会协调功能。

这一回应初步看起来是有效的，他们可以再一次重申实践是指妥当而务实地解决司法中富有争议的问题。[12]See Andrei Marmor,Should Like Cases be Treated Alike?,Legal Theory,Vol.11,No.1(2005),pp.27-38; Larry Alexander and Emily Sherwin,Demystifying Legal Reasoning,Cambridge University Press,2006,pp.36-39.中文世界的深入反思，参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期，第46-61页。

在根本上，实用主义要求（文本最大—理论最小化原则）无法和体系性主张（融贯—体系性）兼容，同时作出这两个主张将会导致法教义学立场的自我推翻（self-defeating）。[49]穷尽某一事物的普遍道理就是将这些普遍道理推及或扩展（extend）到个别事物之上。

在审判实践中，这一问题困扰我国法院数十年，判决倾向与学说前后几次迂回，使得该问题历经十余年讨论仍存重大分歧。[8]See Lawrence B. Solum,On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma,University of Chicago Law Review,Vol.54,No.2(1987),pp.462-503. [9]同注[1]，第349页。他们预设，法律的正当性辩护在立法阶段就已圆满完成，法官只不过是现存或已有法律忠实的搬运工。法教义学的宗旨在于促进人们了解法律，从而更好地实施和贯彻法律。

在这个时候，给出一种确定的答案，无论这一答案本身是否合理或正确，就足以解决社会协调困境。在不吃臭豆腐这一点上说不通，使得他的整个行动没法理解。

两种通说在内容和形成机制上尽管互相关联，但也有着明显的差异。效率是工具性价值，只不过体现了目的—手段合理性的要求。

让我们用更为简单的例子来说明何谓说不通、无法理解意义上的不理性：[33] 张三自以为并宣称他喜欢吃所有臭的食物，他也确实喜欢并经常吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼等食物，然而，他却唯独厌恶臭豆腐，并且在尝试一次之后再没有吃过臭豆腐。第二种策略是诉诸同案同判（like cases treated alike）或司法统一性的要求。

通说或许可以提示法官并指出可能的裁判方向，也确实能够因为其已经占据学术界和司法界的主流，而使得法官说理时承担更少的论证负担，但仅仅表明某一学说是通说，并不能实质上减少法官的说理责任。[44]相反，它并不带入外在于法律的实质道德价值，而是一种法律内部的体系化。当然，法教义学者也可以转而捍卫一种高度包容性的法教义学，但过于持重稳妥的立场会使得这样一种方法论立场失去独特性和可辨识度，将富有意义的方法论之争变成了关于教义学这一概念用法的言辞之争。[32]在这点上，我与陈景辉教授对体系化为何重要这一问题的认识有着较根本的分歧。

其次，这类普遍的知识具有说明上的优越性（explanatory priority）或说明上的支配性（explanatory dominance），关于这种草的普遍形态和生长规律的知识能够说明或解释每一棵个别的草，而不是倒过来说关于每一棵草的具体形态的知识能说明和解释这种草的普遍形态和生长规律。[44]例如，德沃金主张要用裁判上的完整性原则（principle of integrity）指示法官，以正义和公正这两个实质道德价值作为论证和解释的目标来识别出法律权利和义务。

应当尽量避免周二的痛苦可以和应当尽量追求周二之外的痛苦相容，然而，据以区分这种对待痛苦的标准是不可理喻的。[34]理解具有理性能动性的人或群体的某一行动，正是要在这种复杂结构中来进行，法律中体系的重要性也正是在此。

以合理—可理解性的方式界定的体系性概念本身能够成立，它也能解释为什么对法律的理解需要体系性，但这一体系性概念和标准不符合文本最大化—理论最小化的实用主义原则。第二，知识的抽象性、普遍性和一般性。